国际私法中各领域法律适用规则的总结

第一篇：国际私法中各领域法律适用规则的总结

       国际私法中各领域法律适用规则的总结

       第一章：民事能力的法律适用

       一、自然人权利能力：

       我国法律没有明确规定。实践中使用当事人属人法。

       二、自然人行为能力：

       1、《民法通则》第143条规定：“中华人民共和国公民定居国外的，他的民事行为能力

       可以适用定居国法律。”

       2、《民通意见》补充说明“定居国外的我国公民的民事行为能力，如其行为是在我国境内所为，适用我国法律；在定居国所为，可以使用其定居国法律。”“外国人在我国领域内进行民事活动，如依其本国法为无民事行为能力，而依我国法律为由民事行为能力，应当认定为由民事行为能力。”“无国籍人的民事行为能力，一般使用其定居国法律，如未定居的，使用其住所地法律。”

       3、《票据法》第96条规定：“票据债务人的民事行为能力，适用其本国法律。票据债务人的民事行为能力，依其本国法为无民事行为或者限制民事行为能力而依照行为地法律为完全民事行为能力的，使用行为地法律。”

       三、法人的权利能力和行为能力：

       1、《民通意见》第184条规定：“外国法人以其注册登记国家的法律为其本国法，法人的民事行为能力依其本国法确定。外国法人在我国领域内进行的民事活动，必须符合我国的法律规定。”（我国对外国法人的国籍确定采取注册登记主义。）

       第二章：婚姻家庭的法律适用

       一、结婚：

       1、《民法通则》第147条规定：“华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律。” 外国人和外国人在中国境内登记结婚，重叠适用中国法和外国人本国法。中国公民和中国公民在中国境外结婚，可以采取领事婚姻，也鼓励在当地按当地法律办理，同时不得违反我国婚姻法的有关实质要件。短期在境外的（如旅游）结婚必须适用中国法。

       二、离婚：

       1、《民法通则》第147条规定：“中华人民和国公民和外国人离婚适用受理案件的法院所在地法律。”

       2、《民通意见》第188条规定：“我国法院受理的涉外离婚案件，离婚以及因离婚引起的财产分割，适用我国法律。认定其婚姻是否有效，适用婚姻缔结地法律。”涉外离婚及时当事人以协议方式离婚，法院也要依该协议做出判决，防止协议在外国不生效。

       3、《中国公民同外国人办理婚姻登记的几项规定》第6条指出：“中国公民和外国人在华要求离婚的，应按《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》有关规定，向该管辖人民法院提出离婚诉讼。”

       4、《涉外民事关系法律适用法》第26条规定：“协议离婚，当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律。当事人没有选择的，使用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律；没有共同国籍的，适用办理离婚手续机构所在地法律。”

       三、夫妻关系：

       1、《涉外民事关系法律适用法》第23条规定：“夫妻人身关系，使用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律。”

       2、《涉外民事关系法律适用法》第24条规定：“夫妻财产关系，当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律。当事人没有选择的，使用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律。”

       3、如当事人没有共同国籍，则采用《涉外民事关系法律适用法》第2条第二款的规定：“本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。”

       四、父母子女关系：

       1、《涉外民事关系法律适用法》第25条规定：“父母子女人身，财产关系，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护弱者权益的法律。”

       五、收养：

       1、《收养法》第21条规定：“外国人依照本法可以在中华人民共和国收养子女。应当经其所在国主管机关依照该国法律审查同意。”“外国人在华收养子女的，应当符合收养法的规定，并不得违背收养人经常居住地的法律。”——即重叠使用我国法律和收养人经常居住地的法律。

       2、《涉外民事关系法律适用法》第28条规定：“收养的条件和手续，适用收养人和被收养人经常居所地法律。收养的效力，适用收养时收养人经常居所地法律。收养关系的解除，适用收养时被收养人经常居所地法律或者法院地法律。”

       六、抚养：

       1、《民法通则》第148条规定：“抚养适用于被扶养人有最密切联系的国家的法律。”

       2、《民通意见》第189条指出：“父母子女相互之间的抚养、夫妻相互之间的抚养以及其他有抚养关系的人之间的抚养，应当适用与被抚养人有最密切联系国家的法律。抚养人和被扶养人的国籍、住所以及供养被扶养人的财产所在地，均可视为与被扶养人有最密切联系。”

       3、《涉外民事关系法律适用法》第29条规定：“扶养，适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律中有利于保护被扶养人权益的法律。”

       七、监护：

       1、《民通意见》第190条规定：“监护的设立、更和终止，使用被监护人的本国法。但是，被监护人在我国境内有住所的，适用我国法律。”

       2、《涉外民事关系法律适用法》第30条规定：“监护，适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护被监护人权益的法律。”——体现了保护弱者权益的原则。

       第三章：继承的法律适用

       一、法定继承：

       1、《民法通则》第149条规定：“遗产的法定继承，动产适用被继承人死亡时的住所地法，不动产适用不动产所在地法。”

       二、遗嘱继承：

       1、类推适用法定继承的规定。

       三、无人继承的财产的归属问题：

       1、《民通意见》第191条规定：“在我国境内死亡的外国人，遗留在我国境内的遗产如 果无人继承又无人受遗赠的，依照我国法律处理，两国缔结或者参加的国际条约另有规定的除外。”

       2、《继承法》第32条规定：“无人继承又无人受遗赠的遗产，归国家所有；死者生前是集体所有制组织成员的，归所在集体所有制组织所有。”

       3、《涉外民事关系法律适用法》第35条规定：“无人继承遗产的归属，适用被继承人死亡时遗产所在地法律。”

       第四章：物权的法律适用

       一、不动产物权：

       1、《民法通则》第144条规定：“不动产的所有权，使用不动产所在地法律。”

       2、《民通意见》第186条规定：“不动产的所有权买卖、租赁、抵押、使用等民事关系，均应适用不动产所在地法律。”

       3、《涉外民事关系法律适用法》第36条规定：“动产物权，适用不动产所在地法律。”

       二、动产物权：

       1、《海商法》第270条规定：“船舶所有权的取得、转让和消灭，使用船旗国法律。”

       2、《海商法》第271条规定：“船舶抵押权使用船旗国法律。船舶在光船租赁以前或者期间，设立船舶抵押权的，使用原船舶登记地法律。”

       3、《海商法》第272条规定：“船舶优先权，使用受理案件的法院所在地的法律。”

       4、《民用航空器法》第185条规定：“民用航空器所有权的取得、转让和消灭，使用民用航空器国籍登记国法律。”

       5、《民用航空器法》第186条规定：“民用航空器抵押权使用民用航空器国籍登记国法律。”

       6、《民用航空器法》第187条规定：“民用航空器优先权适用受理案件的法院所在地法律。”

       7、《涉外民事关系法律适用法》第37条规定：“当事人可以协议选择动产物权适用的法律。当事人没有选择的，适用法律事实发生时动产所在地法律。”

       8、《涉外民事关系法律适用法》第38条规定：“当事人可以协议选择运输中动产物权发生变更适用的法律。当事人没有选择的，适用运输目的地法律。”

       9、《涉外民事关系法律适用法》第39条规定：“有价证券，适用有价证券权利实现地法律或者其他与该有价证券有最密切联系的法律。”

       10、《涉外民事关系法律适用法》第40条规定：“权利质权，适用质权设立地法律。”

       三、国有化问题：

       1、我国对待外国资本的原则是不实习国有化和征收，在特殊情况下需要实行国有外和征收的，也必须满足有关要求，例如公共利益、法律程序、相应补偿。

       2、基本态度：我国不放弃对本国境内的外国资本实施国有化的权利；承认国有化的实施必须符合一定条件如公共利益的需要，法定程序具备；在补偿原则上，不接受充分、有效、即时补偿的主张，而是适当或合理的补偿。

       第五章：知识产权的法律适用

       一、专利权

       1、在中国没有经常居所或者营业所的外国人、外国企业或外国其他组织在中国申请专利的，按照其所属国同中国签订的协议或共同参加的国际条约，或者按照互惠原则，根据中国专利法办理。外国人的一切专利事务应当委托中国国务院指定的专利代理机构，向我国国家知识产权局提出有关申请，经国家知识产权局依我国法律审查批准和授予专利权。

       2、外国申请人就同一发明或实用新型在外国提出申请之日起12月内，或者就同一外观设计在外国第一次提出申请之日起6个月内，又在中国提出申请的，依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照相互承认优先权的原则，可以享有优先权。

       3、港澳地区的法人向中国知识产权局申请专利时，应当委托国务院指定的或者授权中国知识产权局指定的专利代理机构办理。港澳地区居民向中国知识产权局申请专利时，除可以委托上述专利代理机构外，还可以通过其在内地的亲友委托国内专利代理机构办理。

       4、中国单位或者个人将其在国内完成的发明创造向外国申请专利的，应当首先向中国知识产权局申请专利，并经国务院有关主管部门同意后，委托国务院指定的专利代理机构办理。

       5、《涉外民事关系法律适用法》第48条规定：“知识产权的归属和内容，适用被请求保护地法律。”

       6、《涉外民事关系法律适用法》第49条规定：“当事人可以协议选择知识产权转让和许可使用适用的法律。当事人没有选择的，适用本法对合同的有关规定。”

       7、《涉外民事关系法律适用法》第50条规定：“知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律，当事人也可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律。”

       二、商标权

       1、外国人或外国企业在中国申请注册商标的，应按其所属国和中华人民共和国签订的协议或者共同参加的国际公约办理或者按对等原则办理。在具体程序上，外国人在我国申请注册商标或办理其他商标事宜，应当委托国务院指定的机构进行代理，并应当使用中文，外文书件应附中文译文。提交的代理委托书应办理有关公证，认证手续。

       2、外国人在我国注册商标所享受的优先权问题，根据我国参加的《巴黎公约》的原则，我国政府规定，凡是公约成员国国民，已向《巴黎公约》的任何一个成员国提出了商标注册申请之后，又在中国就同一商标在相同商品上提出注册申请的，可以从第一次申请后6个月内要求享受优先权。凡要求享受优先权的，应当提交书面声明以及在其他成员国第一次申请的副本和其他有关证明文件。

       3、我国商品需在国外注册的，首先应在我国工商行政管理机关注册，然后按照我国参加的《巴黎公约》和《商标注册的马德里协定》或根据对等原则以及对方国家规定的无条件国民待遇原则，并委托国务院指定的机构代理在外国申请商标注册。到国外申请商标注册的，申请者应先到所在地县，市工商行政管理局登记。到国外申请商标，必须是申请者自己的商标。

       4、《涉外民事关系法律适用法》第48条规定：“知识产权的归属和内容，适用被请求保护地法律。”

       5、《涉外民事关系法律适用法》第49条规定：“当事人可以协议选择知识产权转让和许可使用适用的法律。当事人没有选择的，适用本法对合同的有关规定。”

       6、《涉外民事关系法律适用法》第50条规定：“知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律，当事人也可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律。”

       三、著作权：

       1，对于涉外著作权的保护采取“双国籍国民待遇原则”，即我国公民，法人或非法人单位的作品无论其在境内或境外是否发表，均作为我国作品，受我国著作权法保护；外国人的作品，首先在中国境内发表的，也视为我国作品，受我国著作权法保护。如果外国人的作品在中国境外首先发表，30天内在中国境内发表的，也视为在中国境内首先发表，受我国著作权法的保护。

       2，外国人已在我国境外发表的作品，应根据其所属国同中国签订的协议或共同参加的国际条约，受中国著作权法保护。

       3，我国公民，法人或非法人单位的作品，要想在外国受到法律保护，可根据我国已参加的国际公约的规定，在公约某一成员国首次发表，在其他成员国也同时得到保护;或者首次在我国发表后30天内也在《伯尔尼公约》中的成员国发表，也被视为同时发表，受到所有成员国的法律保护。

       4、《涉外民事关系法律适用法》第48条规定：“知识产权的归属和内容，适用被请求保护地法律。”

       5、《涉外民事关系法律适用法》第49条规定：“当事人可以协议选择知识产权转让和许可使用适用的法律。当事人没有选择的，适用本法对合同的有关规定。”

       6、《涉外民事关系法律适用法》第50条规定：“知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律，当事人也可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律。”

       第六章：国际合同的法律适用

       一、意思自治原则（首要原则）：

       1、《民法通则》第145条规定：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。”具体内容：必须采用明示的形式。默示无效。当事人可以从订立合同开始到法院开庭前随时通过协议选择。选择的法律是实体法，但并未要求必须选择与合同有实际联系的国家的法。法律强制规定的除外——中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，只适用中中国法律。使用外国法律不得违反我国社会公共利益。

       2、《涉外民事关系法律适用法》第41条规定：“当事人可以协议选择合同适用的法律。”

       二、最密切联系原则（补充原则）：

       1、当事人未作法律选择的，或选择无效的情况下，则应适用与合同有最密切联系的国家的法律。我国采用的是特征履行方法。17种涉外合同详细规定。

       2、《涉外民事关系法律适用法》第41条规定：“当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”

       三、我国有关使用国际条约和国际惯例的规定：

       1、“国际条约优先原则”《民法通则》142条第二款规定：“中华人民共和国缔结或参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的约定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。”

       2、“国际惯例补缺原则”《民法通则》142条第三款规定：“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或参加的国际条约没有规定的，可以使用国际惯例。”

       第七章：商事关系的法律适用

       一、国际货物买卖合同的法律适用：

       1、我国适用《联合国国际货物销售合同公约》（《80年公约》），但有两项保留声明。

       二、海上货物运输合同的法律适用：

       1、《海牙规则》《维斯比规则》《汉堡规则》我国均未加入，但实践中我国采用《海牙规则》的规定。

       三、国际货物运输保险合同的法律适用：

       1、根据我国《民法通则》《海商法》《合同法》有关涉外合同法律适用的规定，国际货物运输保险合同的当事人可以协议选择合同使用的法律；如没有选择，则适用与保险合同有最密切联系的国家的法律。

       四、国际代理的法律适用：

       1、《涉外民事关系法律适用法》第16条规定：“代理适用代理行为地法律，但被代理人与代理人的民事关系，适用代理关系发生地法律。当事人可以协议选择委托代理适用的法律。”

       五、国际信托的法律适用：

       1、《涉外民事关系法律适用法》第17条规定：“当事人可以协议选择信托适用的法律。当事人没有选择的，适用信托财产所在地法律或者信托关系发生地法律。”

       六、国际破产的法律适用：

       1、《破产法》第3条规定：“破产案件由债务人住所地人民法院管辖。”

       七、票据的法律适用：

       1、《票据法》规定，票据当事人的能力适用本国法。票据行为使用行为地法。追索权行使期限依出票地法律。票据丢失的补救程序使用付款地法。票据的提示期限、拒绝证明方式、出具拒绝证明的期限适用付款地法。

       第八章：侵权行为之债的法律适用 一、一般侵权行为：

       1、《民法通则》第146条规定：“侵权行为的损害赔偿，使用侵权行为地法律。当 事人双方国籍相同或在同一个国家，可以适用当事人本国法或住所地法。中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理。”

       2、《民通意见》第187条规定：“侵权行为地的法律包括侵权行为实施地法律和侵权结果发生地法律。如果两者不一致时，人民法院可以选择使用。”

       3、《涉外民事关系法律适用法》第44条规定：“侵权责任，适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议。” 总结：适用侵权行为地法是基本原则。当事人共同属人法选择适用。采取双重可诉原则。

       二、特殊侵权行为：

       （一）海事侵权行为的法律适用：

       1、《海商法》第273条规定：“船舶碰撞的损害赔偿，使用侵权行为地法律。船舶在公海上发生的碰撞的损害赔偿，使用受理案件的法院所在地法律。同一国籍的船舶，不论碰撞发生于何地，碰撞船舶之间的损害赔偿适用船旗国法律。”

       2、《海商法》第274条规定：“共同海损理算，使用理算地法律。”

       3、《海商法》第275条规定：“海事赔偿责任限制，适用受理案件的法院所在地法律。”

       （二）空中侵权行为的法律适用：

       1、《民用航空法》第189条规定：“民用航空器对地面第三人的损害赔偿，使用侵权行为地法律。民用航空器在公海上空对水面损害赔偿，使用受理案件的法院所在地的法律。”

       （三）公路交通事故的法律适用：

       1、《合同法》第302条规定：“承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。前款规定适用于按照规定免票、持优待票或者经承运人许可搭乘的无票旅客。”

       （四）产品责任的法律适用：

       1、我国目前尚未加入《海牙产品责任法律适用公约》，主要根据《民法通则》第146条中关于一般侵权行为法律适用的规定解决产品责任的法律适用问题。

       2、涉外民事关系法律适用法》第45条规定：“产品责任，适用被侵权人经常居所地法律；被侵权人选择适用侵权人主营业地法律、损害发生地法律的，或者侵权人在被侵权人经常居所地没有从事相关经营活动的，适用侵权人主营业地法律或者损害发生地法律。”

       第九章：不当得利和无因管理的法律适用

       一、不当得利的法律适用：

       1、《民法（草案）》第55条规定：“不当得利，使用不当得利发生地法。”

       2、《涉外民事关系法律适用法》第47条规定：“不当得利、无因管理，适用当事人协议选择适用的法律。当事人没有选择的，适用当事人共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用不当得利、无因管理发生地法律。”

       3、但如果案件明显地与其指定的法律联系并不密切，而与另一项法律的联系明显地更为密切的，则适用该有更密切联系的法律。

       4、如果利益发生地无法确定，则适用与不当得利之债有最密切联系的法律。

       二、无因管理的法律适用：

       1、《民法（草案）》第56条规定：“无因管理，适用无因管理行为实施地法律。”

       2、《国际私法示范法》第130条规定：“无因管理，适用无因管理行为实施地法。”

       3、《涉外民事关系法律适用法》第47条规定：“不当得利、无因管理，适用当事人协议选择适用的法律。当事人没有选择的，适用当事人共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用不当得利、无因管理发生地法律。”

       4、但如果案件明显地与其指定的法律联系并不密切，而与另一项法律的联系明显地更为密切的，则适用该有更密切联系的法律。

第二篇：法律培训课件 国际私法

       国际私法基础强化讲义

       冲突规范（结构、系属公式、种类）和准据法（特点、特殊情况下准据法的确定）

       理解

       一、国内冲突法

       适用冲突规范的基本制度：识别、反致、外国法查明、公共秩序保留、法律规避

       国际民商事法律适用（重点掌握我国的规定）——记忆

       （一）冲突规范和准据法

       1、冲突规范：涉外民商事法律关系的法律适用规范

       （1）冲突规范的结构：

       关联词

       连结点

       例：人格权的内容，适用权利人经常居所地法。

       范围

       系属

       （2）注意区分管辖权规范和冲突规范

       例：《民事诉讼法》第33条第3款：“因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。”

       《法律适用法》第31条：“法定继承，适用被继承人死亡时经常居所地法律，但不动产法定继承，适用不动产所在地法律”

       （3）冲突规范的种类：

       A、单边冲突规范：直接规定适用内国法或外国法

       例：《合同法》　第126条第（2）款：“在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。”

       B、双边冲突规范：将连结点和案情结合才能确定准据法

       例：《海商法》第273条规定：“船舶碰撞的损害赔偿，适用侵权行为地法律。”

       C、重叠适用的冲突规范：有两个或两个以上连结点且须同时适用

       例：《法律适用法》第28条：“收养的条件和手续，适用收养人和被收养人经常居所地法律。

       D、选择适用的冲突规范：有两个或两个以上连结点但只须选择其中之一适用；根据是否按顺序选分为有条件和无条件选择适用冲突规范

       例1：《法律适用法》第23条：“夫妻人身关系，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律。

       ”

       例2：《法律适用法》第39条：“有价证券，适用有价证券权利实现地法律或者其他与该有价证券有最密切联系的法律。”

       2、准据法：经冲突规范指定援用来具体确定当事人权利义务关系的特定的实体法

       区际法律冲突和准据法的确定：

       《涉外民事关系法律适用法》第6条：“涉外民事关系适用外国法律，该国不同区域实施不同法律的，适用与该涉外民事关系有最密切联系区域的法律。”

       （二）适用冲突规范的基本制度：

       1、识别（定性）：法院对案件性质予以确定的行为

       《法律适用法》第8条：“涉外民事关系的定性，适用法院地法律。”

       《最高人民法院关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释（一）》第13条：“

       案件涉及两个或者两个以上的涉外民事关系时，人民法院应当分别确定应当适用的法律。”

       2、反致

       （广义）

       反致

       （狭义）

       间接反致：

       丙

       乙

       甲

       乙

       甲

       直接反致：

       丙

       乙

       甲

       转致：

       《法律适用法》第9条：“涉外民事关系适用的外国法律，不包括该国的法律适用法。”

       3、外国法的查明：

       （1）查明义务

       《法律适用法》第10条第1款：“涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。”

       （2）无法查明外国法时的解决方法

       《法律适用法》第10条第2款：“不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中华人民共和国法律。”

       （3）《最高人民法院关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释（一）》第17、18条的补充规定：

       A、若外国法应由当事人查明，当事人在人民法院指定的合理期限内无正当理由未提供该外国法律的，可以认定为不能查明外国法律。

       B、若当事人对查明的外国法的内容及其理解与适用有异议，由法院审查认定。

       4、公共秩序保留：

       《民法通则》第150条：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”

       《法律适用法》第5条：“外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。”

       注意：根据新法优于旧法的原则，在涉外民事关系法律适用上，原则上不能再以公共秩序保留为由排除国际惯例的适用。

       5、法律规避和（部分）强制性规定的直接适用：

       （1）法律规避：国际民商事法律关系的当事人故意制造或变更某种连结点，以避开本应适用的对其不利的法律，从而使对自己有利的法律得以适用的一种行为

       《最高人民法院关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释（一）》第11条：“一方当事人故意制造涉外民事关系的连结点，规避中华人民共和国法律、行政法规的强制性规定的，人民法院应认定为不发生适用外国法律的效力。”

       （2）（部分）强制性规定的直接适用：

       《法律适用法》第4条：“中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。”

       《最高人民法院关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释（一）》第10条：“

       有下列情形之一，涉及中华人民共和国社会公共利益、当事人不能通过约定排除适用、无需通过冲突规范指引而直接适用于涉外民事关系的法律、行政法规的规定，人民法院应当认定为涉外民事关系法律适用法第4条规定的强制性规定：

       （一）涉及劳动者权益保护的；

       （二）涉及食品或公共卫生安全的；

       （三）涉及环境安全的；

       （四）涉及外汇管制等金融安全的；

       （五）涉及反垄断、反倾销的；

       （六）应当认定为强制性规定的其他情形。

       （三）涉外民商事法律适用（涉港、澳、台参照适用）

       《法律适用法》的原则性规定：

       1、《法律适用法》的适用问题（《最高人民法院关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释（一）》第2-5条）：

       （1）《法律适用法》原则上没有溯及力，但若涉外法律关系发生时尚无法律适用的相关规定，可参照适用《法律适用法》。

       （2）特别法优先于普通法：商事领域和知识产权领域法律适用的特别规定优先于《法律适用法》。

       （3）中国缔结或加入的民商事条约在我国原则上具有直接适用、优先适用的效力，但知识产权领域的国际条约已经转化或者需要转化为国内法律的除外。

       （4）

       对涉外民商事争议的解决，中国法律和中国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。

       2、“意思自治原则”的运用（《法律适用法》第3条和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释（一）》第6-9条）

       （1）只有法律允许当事人意思自治的，当事人法律选择才有效，且法律适用中的意思自治不受实际联系原则的限制。

       （2）当事人意思自治的最晚时间为一审法庭辩论终结前，各方当事人援引相同法律且未提出法律适用异议的，视为已经达成意思自治。

       （3）国际条约（包括尚未对中国生效的）可以成为当事人意思自治的对象，但不得损害中国的社会公共利益，且不违反我国法律的强制性规定。

       3、“属人法”连结点的确定

       （1）“属人法”主要用于解决有关人的身份、能力、家庭关系以及继承等方面的民商事法律冲突。

       （2）不同国家属人法的连结点存在差异：欧洲大陆国家多采用本国法为属人法，而以英、美为代表的普通法系国家多采用住所地法为属人法。

       （3）我国《法律适用法》基本上确立了“经常居所地法”为属人法的基本连结点。

       （4）《最高人民法院关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释（一）》第15条：“自然人在涉外民事关系产生或者变更、终止时已经连续居住一年以上且作为其生活中心的地方，人民法院可以认定为涉外民事关系法律适用法规定的自然人的经常居所地，但就医、劳务派遣、公务等情形除外。”

       《法律适用法》的具体规定：

       1、权利能力和行为能力

       自然人

       法人

       基本原则

       经常居所地法

       登记地法

       例外

       自然人从事民事活动，依照经常居所地法律为无民事行为能力，依照行为地法律为有民事行为能力的，适用行为地法律，但涉及婚姻家庭、继承的除外。

       主营业地与登记地不一致的，可以适用主营业地（经常居所地）法律

       特别提示：

       （1）自然人的属人法（宣告失踪、宣告死亡、人格权等）原则上均适用自然人的经常居所地法

       （2）经常居所地的认定：《最高人民法院关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释（一）》第15条：“自然人在涉外民事关系产生或者变更、终止时已经连续居住一年以上且作为其生活中心的地方，人民法院可以认定为涉外民事关系法律适用法规定的自然人的经常居所地，但就医、劳务派遣、公务等情形除外。”

       2、时效、代理、信托法律适用：

       法律适用

       时效

       与基础法律关系的准据法一致

       代理

       意思自治优先——适用代理行为地法；但被代理人与代理人的民事关系，适用代理关系发生地法

       信托

       意思自治优先——信托财产所在地法或者信托关系发生地法

       3、物权法律适用

       基本原则

       不动产：物之所在地法

       动产：意思自治优先——法律事实发生时物之所在地法

       例外

       船舶

       原则：旗国法；

       例外：优先权适用法院地法；光船租赁以前或期间设立船舶抵押权的，适用原登记国法

       民用航空器

       原则：登记国法

       例外：优先权适用法院地法

       运输中动产

       意思自治优先——运输目的地法

       有价证券

       权利实现地法或者最密切联系地法

       权利质权

       质权设立地法律

       4、债权法律适用

       （1）合同之债法律适用

       法律适用的顺序

       例外

       1、意思自治原则

       （1）与外资有关的合同：2022《合同适用司法解释》第8条

       （2）消费者合同：A、由消费者选择，且只能选择商品、服务提供地法；B、无选择，看经营者在消费者经常居所地有没有从事相关经营活动：a有经营，适用消费者经常居所地法；b无经营，适用商品、服务提供地法。

       （3）劳动合同：A、不允许意思自治；B、原则上适用劳动者工作地法；C、例外：用人单位主营业地法（劳动者工作地难以确定）、劳务派遣合同可以适用劳务派出地法律或者劳动者工作地法

       2、最密切联系原则

       依“特征性履行原则”确定最密切联系地；

       17种合同最密切联系地：2022《合同适用司法解释》第5条

       2022《合同适用司法解释》第8条：“在中华人民共和国领域内履行的下列合同，适用中华人民共和国法律：

       ①中外合资经营企业合同；

       ②中外合作经营企业合同；

       ③中外合作勘探、开发自然资源合同；

       ④中外合资经营企业、中外合作经营企业、外商独资企业股份转让合同；

       ⑤外国自然人、法人或者其他组织承包经营在中华人民共和国领域内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业的合同；

       ⑥外国自然人、法人或者其他组织购买中华人民共和国领域内的非外商投资企业股东的股权的合同；

       ⑦外国自然人、法人或者其他组织认购中华人民共和国领域内的非外商投资有限责任公司或者股份有限公司增资的合同；

       ⑧外国自然人、法人或者其他组织购买中华人民共和国领域内的非外商投资企业资产的合同；

       ⑨中华人民共和国法律、行政法规规定应适用中华人民共和国法律的其他合同。”

       2022年《合同适用司法解释》第5条：“当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律：

       （1）买卖合同，适用合同订立时卖方住所地法；如果合同是在买方住所地谈判并订立的，或者合同明确规定卖方须在买方住所地履行交货义务的，适用买方住所地法。

       （2）来料加工、来件装配以及其他各种加工承揽合同，适用加工承揽人住所地法。

       （3）成套设备供应合同，适用设备安装地法。

       （4）不动产买卖、租赁或者抵押合同，适用不动产所在地法。

       （5）动产租赁合同，适用出租人住所地法。

       （6）动产质押合同，适用质权人住所地法。

       （7）借款合同，适用贷款人住所地法。

       （8）保险合同，适用保险人住所地法。

       （9）融资租赁合同，适用承租人住所地法。

       （10）建设工程合同，适用建设工程所在地法。

       （11）仓储、保管合同，适用仓储、保管人住所地法。

       （12）保证合同，适用保证人住所地法。

       （13）委托合同，适用受托人住所地法。

       （14）债券的发行、销售和转让合同，分别适用债券发行地法、债券销售地法和债券转让地法。

       （15）拍卖合同，适用拍卖举行地法。

       （16）行纪合同，适用行纪人住所地法。

       （17）居间合同，适用居间人住所地法。”

       （2）侵权之债法律适用

       基本原则

       按顺序适用：

       （1）意思自治优先；

       （2）适用共同经常居所地法（当事人有共同经常居所地）；

       （3）侵权行为地法

       例外

       （1）船舶和民用航空器侵权

       ①船旗国法：同一国籍的船舶碰撞；

       ②侵权行为地法：不同国籍船舶碰撞于内水或领海；

       ③法院地法：A、不同国籍船舶碰撞于公海；

       B、海事赔偿责任限制；C、民用航空器在公海上空对水面第三人侵权

       （2）产品责任

       ①被侵权人可选择法律，但只能选择侵权人主营业地法或损害发生地法

       ②被侵权人无选择，看侵权人在被侵权人经常居所地有没有从事相关经营活动：a有经营，适用被侵权人经常居所地法；b无经营，适用侵权人主营业地法或损害发生地法

       （3）网络侵害人格权：被侵权人经常居所地法

       （4）知识产权：意思自治（只能选择法院地法）优先——被请求保护地法

       （3）不当得利、无因管理法律适用：意思自治原则——共同经常居所地法——发生地法

       《法律适用法》第47条：“不当得利、无因管理，适用当事人协议选择适用的法律。当事人没有选择的，适用当事人共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用不当得利、无因管理发生地法律。”

       5、商事关系法律适用

       （1）票据关系法律适用

       票据行为

       原则上适用行为地法；例外：支票出票时的记载事项，经当事人协议也可以适用付款地法律

       票据追索权行使期限

       出票地法

       持票人责任

       付款地法

       票据丧失时权利保全程序

       付款地法

       （2）海事关系法律适用

       《海商法》第274条规定：“共同海损理算，适用理算地法律。”

       （3）知识产权的法律适用

       知识产权的归属和内容

       被请求保护地法

       知识产权转让或许可

       适用合同之债法律适用的一般规定

       知识产权侵权

       协议选择法院地法——被请求保护地法（按顺序适用）

       6、家庭关系法律适用

       （1）婚姻关系法律适用：

       结婚

       程序要件：符合婚姻缔结地法、一方当事人经常居所地法或者国籍国法的，均为有效

       实质要件：（按顺序适用）共同经常居所地法——共同国籍国法——婚姻缔结地法

       离婚

       协议离婚：（按顺序适用）意思自治（只能选择一方经常居所地法或者国籍国法）——共同经常居所地法——共同国籍国法——办理离婚手续机构所在地法

       诉讼离婚：法院地法

       （2）夫妻关系和父母子女关系法律适用

       夫妻关系

       人身关系：（按顺序适用）共同经常居所地法——共同国籍国法

       财产关系：（按顺序适用）意思自治（只能选择一方经常居所地法、国籍国法或主要财产所在地法）——共同经常居所地法——共同国籍国法

       父母子女关系

       （按顺序适用）共同经常居所地法——一方经常居所地法或国籍国法中有利于保护弱者利益的法律

       （3）涉外扶养、收养、监护法律适用

       扶养

       一方当事人经常居所地法、国籍国法或者主要财产所在地法中有利于保护被扶养人权益的法律

       收养

       条件和手续：收养人和被收养人经常居所地法

       效力：收养时收养人经常居所地法

       解除：收养时被收养人经常居所地法律或者法院地法

       监护

       一方当事人经常居所地法或者国籍国法中有利于保护被监护人权益的法律

       7、继承关系法律适用

       法定继承

       不动产：不动产所在地法；动产：被继承人死亡时经常居所地法

       遗嘱

       遗嘱方式：符合立遗嘱时或者死亡时经常居所地法、国籍国法或者遗嘱行为地法均可

       遗嘱效力：立遗嘱时或者死亡时经常居所地法或者国籍国法

       遗产管理

       遗产所在地法

       绝产继承

       被继承人死亡时遗产所在地法

       二、国际民商事争议的解决

       1、国际商事仲裁

       （1）涉外仲裁协议的法律适用

       《涉外民事关系法律适用法》第18条规定：“当事人可以协议选择仲裁协议适用的法律。当事人没有选择的，适用仲裁机构所在地法律或者仲裁地法律。”

       （2）外国仲裁裁决在中国的承认与执行（《纽约公约》）：

       特别提示：根据中国加入时的保留，中国只承认在其他缔约国领土内作出（仲裁地）的商事仲裁裁决

       执行机构：被执行人住所地或财产所在地的中级人民法院

       我国法院无权撤销外国仲裁裁决。

       裁定不承认的，报高院审查

       程序：当事人申请——2个月内裁定——裁定承认的6个月内执行完毕

       高院仍然裁定不承认的，报最高法审查

       特别提示：请注意区分国内仲裁裁决、涉外仲裁裁决和外国仲裁裁决。

       国内仲裁裁决和涉外仲裁裁决都是我国仲裁机构作出的仲裁裁决，前者是对没有涉外因素的案件作出的仲裁裁决，后者是对具有涉外因素的案件作出的仲裁裁决。对于国内仲裁裁决（58条）和涉外仲裁裁决（70条），我国法院都有权撤销，但撤销的法定理由不同。

       外国仲裁裁决是指外国仲裁机构作出的仲裁裁决，对于外国仲裁裁决，我国法院无权撤销，只能在符合法定事由的情况下拒绝承认和执行。而拒绝承认与执行外国仲裁裁决的法定事由，与涉外仲裁裁决的撤销理由是相同的。

       2、管辖权：（基本同民诉法关于管辖权的规定）

       （1）专属管辖

       不动产纠纷：不动产所在地法院管辖

       遗产继承纠纷：被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地法院管辖

       港口作业纠纷：港口所在地法院管辖

       在中国境内履行的中外合资、中外合作、中外合作勘探开发自然资源合同：中国法院管辖

       （2）书面协议管辖

       《民事诉讼法》第34条：“合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。”

       （3）司法管辖豁免：

       2022年5月22日《最高人民法院关于人民法院受理涉及特权与豁免的民事案件有关问题的通知》：凡以在中国享有特权与豁免的主体为被告、第三人向人民法院起诉的民事案件，人民法院应在决定受理之前，报请本辖区高级人民法院审查；高级人民法院同意受理的，应当将其审查意见报最高人民法院。在最高人民法院答复前，一律暂不受理。

       3、文书送达

       （1）向外送达：

       ①国际条约；

       ②外交途径；

       ③使领馆（向中国人）；

       ④诉讼代理人或代表机构；

       ⑤分支机构或业务代办人（经受送达人授权）；

       ⑥邮寄（受送达人所在国法律允许，3个月）；

       ⑦公告（兜底方式，3个月）；

       ⑧传真、电子邮件等方式（能够确认收悉）；

       ⑨在我国领域出现的受送达人或其法定代表人、主要负责人

       （2）外国向我国送达：依条约送达；外交途径送达；外国驻华使领馆可以向该国公民送达

       《1965年海牙送达公约》和1992年最高人民法院司法解释：

       A、送达途径：外国法院——该国驻华使领馆——司法部——最高人民法院——有关人民法院——受送达人

       B、不能拒绝送达的理由：a、有关期限已过；b、专属管辖；c、未附有中文译本（但附英文或法文文本）

       C、受送达人有权拒收未附有中文译本的司法文书

       D、如果不是海牙公约的成员国，依据民法我国法院不送未附中文译本的司法文书

       4、域外取证

       国际常用的域外取证方式：

       ①代为取证（一国受理案件的司法机关向证据所在国的司法机关提出请求（请求书在我国需经司法部），由后者代为进行取证）：我国在条约（1997年参加《关于从国外调取民事或商事证据公约》）的基础上接受此种取证方式。

       ②使领馆取证：我国允许，但只能向其本国公民取证，并不得采取强制措施。

       ③特派员取证：我国原则上不允许

       ④当事人或诉讼代理人自行取证：我国原则上不允许

       域外证据的证明：公证——认证；或者条约约定的其他证明方式

       我国法院之间使用转递函的方式传递司法文书及各种附件。

       国际之间使用请求书的方式传似，海牙公约可直接跳过我国中央机关。

       北上广江浙可依据海牙公约直接送至高院。

       送达与取证费用按原途经转交。

       5、外国法院判决的承认与执行

       （1）一般外国法院判决承认与执行的条件

       A、有双边司法协助协议或互惠关系

       B、判决已生效力

       C、不违反我国公共秩序

       （2）例外：外国法院离婚判决的承认与执行（针对重婚罪）

       法律依据：1990年《最高人民法院关于中国当事人向人民法院申请承认外国法院离婚判决效力问题的批复》、1991年《最高人民法院关于中国公民申请承认外国法院离婚判决程序问题的规定》以及1999年《最高人民法院关于人民法院受理申请承认外国法院离婚判决案件有关问题的规定》

       主要内容：A、离婚判决的承认与执行可以不以双边司法协助协议或互惠关系为基础

       B、只承认和执行外国判决中解除夫妻身份关系的内容

       三、区际司法协助

       （一）区际文书送达

       1、域外文书送达与区际文书送达途径的异同：

       送达途径的异同

       域外送达途径（9种）

       ①国际条约；②外交途径；③使领馆（向中国人）；④诉讼代理人或代表机构；⑤分支机构或业务代办人（经受送达人授权）；⑥邮寄（受送达人所在国法律允许）；⑦公告（兜底方式）；⑧在我国领域出现的受送达人或其法定代表人、主要负责人；⑨传真、电子邮件等方式（能够确认收悉）

       区际送达途径（涉港澳为7种，涉台为8种）

       （1）域外送达的9种方式中，④-⑨种方式也适用于向港、澳、台的送达；

       （2）涉港、澳、台均可采用“委托送达”方式，但存在区别

       （3）涉台送达还可采用“指定代收人”方式

       邮寄和公告的期限

       域外送达和区际送达采用邮寄和公告方式的期限均为3个月

       2、区际文书委托送达的异同：

       涉港

       涉澳

       涉台

       机构

       内地高院←→香港高等法院

       内地最高法→香港高等法院

       内地高院←→澳门终审法院

       内地最高法←→澳门终审法院

       内地高级人民法院←→台湾地区有关法院

       期限（守到委托书之时）

       2个月

       2个月

       2个月

       3、认定送达的方式（涉外和区际）

       （1）受送达人对人民法院送达的司法文书履行签收手续或者未在送达回证上签收但在邮件回执上签收的；

       （2）受送达人未对人民法院送达的司法文书履行签收手续或采用邮寄送达3个月期满未收到送达与否的证明文件，但存在以下情形之一的，视为送达：A、受送达人向人民法院提及（涉外要求“书面”）了所送达司法文书的内容；B、受送达人已经按照所送达司法文书的内容履行；C、其他可以确认已经送达的情形。

       （3）人民法院向在内地的受送达人或者受送达人的法定代表人、主要负责人、诉讼代理人、代表机构以及有权接受送达的分支机构、业务代办人（涉台还包括“向指定代收人”）送达司法文书，可以适用留置送达的方式。

       （受送达人在内地有明确的受送达对象时适用）

       （4）采用公告方式送达的，公告之日起满3个月视为送达。

       （二）区际调取证据：只有涉澳有委托取证的安排，程序上与涉澳委托送达一致，但时间为3个月（是个时效的例外）

       （三）区际仲裁裁决和法院判决的认可与执行

       区际法院判决和仲裁裁决的认可（一国境内）与执行图示：

       涉港

       涉澳

       涉台

       法院判决的认可与执行

       法律依据

       2022年双边安排

       2022年双边安排

       1998年最高法司法解释及2022年补充规定（单边）

       认可与执行的对象

       具有书面管辖协议的民商事判决

       （1）

       民商事判决；

       （2）内地的劳动仲裁裁决，澳门的劳动民事判决；

       （3）刑事案件中有关民事损害赔偿的判决

       民商事判决

       机构

       内地：被申请人住所地、经常居住地和财产所在地中院；

       香港：高等法院

       内地：被申请人住所地、经常居住地和财产所在地中院；

       澳门：中级法院认可，初级法院执行

       内地：申请人住所地、经常居住地或者被执行财产所在地中院（单边，无对接机构）

       期限

       判决生效或规定的履行期届满后2年内

       依执行地法律规定

       （规定就是2年）

       判决生效后2年内

       是否能同时向两地法院提出认可申请

       能（分别执行的总额不能超过判决数额）

       不能（但可以向一地法院申请认可的同时，向另一地法院请求财产保全）

       仲裁裁决的认可与执行

       法律依据

       2022年双边安排

       2022年双边安排

       1998年最高法司法解释及2022年补充规定

       机构

       内地：被申请人住所地或财产所在地中院（被申请人经常居住地排除了）

       香港：高等法院

       内地：被申请人住所地、经常居住地和财产所在地中院；

       澳门：中级法院认可，初级法院执行

       内地：申请人住所地、经常居住地或者被执行财产所在地中院

       期限

       依执行地法律规定

       依执行地法律规定

       裁决生效后2年内

       是否能同时向两地法院提出认可申请

       不能（同判决相反）

       能（仲裁地法院先执行清偿）（同判决相反）

       特别提示：

       1、涉港澳台法院判决和仲裁裁决原则上都不允许同时向内地的几个法院申请认可与执行，但是否能同时向两地法院申请认可与执行各安排的规定不同（见上图）。

       2、专属管辖对国际和区际司法协助的影响

       专属管辖可以成为拒绝承认（认可）和执行法院判决的理由，但不能成为拒绝其他司法协助事项（提出证据等）的理由

       3、司法协助中有关费用的问题

       申请仲裁裁决和法院判决的执行应支付执行费用；请求文书送达或调取证据无须特别支付费用，但须承担法院实际产生之费用

       4、有关中文译本的问题

       向中国（大陆）法院请求司法协助原则上都应当提交有关文件的中文译本，否则法院可拒绝；唯一的例外是依据《海牙送达公约》请求送达司法文书

       5、对法院判决认可和执行与否的裁定不服的救济

       内地：向上一级人民法院申请复议；港澳：根据其法律规定提出上诉

       6、一事再诉的问题

       （1）人民法院已受理认可申请的，再诉不予受理；

       （2）人民法院已确定不予认可民事判决的，申请人不得再提出认可申请，但可以就同一案件事实向人民法院起诉（再诉可受理）；

       （3）当事人未申请认可外国或港澳台判决，就同一案件事实向人民法院起诉的，人民法院应当受理。

第三篇：涉农惠民领域职务犯罪法律适用问题的探讨

       涉农惠民领域职务犯罪法律适用问题的探讨

       在新农村建设中，国家对“三农”投入大幅增加，支农惠农补贴资金增多，随着经济的发展和城市规模的扩大，征用农村土地拆迁等工作也越来越多，而一些村干部在开展各项公务活动中，利用职权弄虚作假、侵吞公共财产、挪用资金的情况也多了起来，涉农职务犯罪严重损害村民的利益，阻碍了新农村建设，为广大群众深恶痛绝。

       一、当前涉农惠农职务犯罪的特点

       l、犯罪主体趋向职务化，权力化。在我院查办的“涉农”系列职务案件中，犯罪人员多是农村“村官”或财务人员，犯罪性质多为贪污、受贿。这些犯罪人员利用手中权力非法侵吞、占有退耕还林等公款，进行权钱交易收受他人贿赂。

       2、犯罪涉及领域多元化。与过去相比，近年来我院所查办的“涉农”职务犯罪涉及领域广，其中涉及救济补助款、退耕还林款等方面的案件居多。

       3、窝案、串案、共同犯罪多，呈现出“合伙”犯罪倾向。过去“涉农”职务犯罪一般是单人作案，近年来团伙型犯罪凸显，并有上升趋势，通常是村书记、主任与财务人员合伙作案。

       4、犯罪的手段多样化。其表现在用假发票充帐，虚报开支，重复列举开支等更加隐蔽和秘密的方法从中截留国家的财产；虚报惠农政策数目骗取国家的财产进行贪污、挪用、私分；基层干部滥用职权，进行权钱交易收受他人贿赂等，其中贪污占了很大的比例。

       5、社会危害性大。“涉农”职务犯罪案件最直接地侵害了广大农民群众的切身利益，“涉农”职务犯罪分子以权谋私，不仅侵害了一方百姓，而且败坏了党风党纪，破坏了党和政府的形象与威信，影响了农业、农村经济发展和社会稳定。

       二、当前涉农惠农职务犯罪的成因

       1、权力失控，监督不到位。从上述案例查处的涉农职务犯罪案件情况来看，其共性问题是：缺乏有效的党内监督，有的长年不开民主生活会，有的述职述廉只是走过场；审计监督轻描淡写，有关领导和主管部门对群众反映的问题重视不够，对某些苗头性问题没有及时治理。

       2、管理有缺陷，改革不到位。近年来，我国乡镇综合配套改革的力度很大，尤其是乡镇站所，或撤，或并，或解体，或改制，变革也凸显出一些地方思想观念不相适应、管理跟不上的问题。

       3、群众不知情，推行“政务公开”、“村务公开”、“财务公开”等民主制度建设不到位。基层组织政务不公开、村务不公开、财务不公开的问题既普遍且严重，没有建立民主理财机制，缺乏有效的群众监督。

       4、少数干部法律意识差，对农村基层组织干部、乡镇站所和机关部门涉农建设项目工作人员的法制宣传教育和思想政治工作不到位。因为农村工作的特殊性，人员分散、经费不足以及有关领导和主管部门不够重视等，对农村基层组织干部、乡镇站所和机关部门涉农建设项目工作人员的法制宣传教育和思想政治工作往往不能到位，以致其中有些人法律意识、廉政意识淡薄，经不住诱惑，守不住清贫。

       三、“涉农”职务犯罪的法律适用

       1、村党支部人员的认定问题。从农村基层组织的状况看，由于基层党务、公务、村务和经济事务等均由村支部、村委会等组织承担，有时任职可能交叉，甚至分工界限不明确，尤其是村党支部在村事务中不论党务、公务均起绝对领导作用，村书记才是村里的主要负责人，故适用刑法时必须结合宪法、村民委员会组织法和其他相关法律规范性文件，一并把握其刑事立法和立法解释的精神。本人认为，党支部人员属于立法解释规定中所指的基层组织人员。

       2、村公务范围的认定问题。村公务有三种情况：依法协助人民政府从事公务、村内自治事务与村级经营活动。依法协助公务，全国人大立法解释将其限制在七项范围之内。其实质是村基层组织协助人民政府从事行政管理工作。惟有在这七项事务中，才存在依法从事公务的可能，因而才可能成立贪污受贿犯罪。除了这七项，贪污受贿犯罪不能成立；村民自治范围内的事务，是指人大立法解释的七项事务之外的非经营性质的村内公益事业和公益服务等自治事项，既非协助政府从事行政管理，亦非企业经营性质的村自治事务建设和公益服务活动。在此种活动中，村基层工作人员利用职务进行的犯罪，不能成立贪污受贿犯罪，但可以成立职务侵占罪和挪用资金罪；进行经营活动，即村经济组织从事以营利为目的的经营性行为。在此范围内利用职务进行犯罪，成立职务侵占罪、挪用资金罪和非国家工作人受贿罪。

       四、预防对策和建议

       近年来，国家不断有支农惠农政策出台，涉农领域投入的资金也越来越多，如何发挥好国家专项资金的使用效益，确保专项资金的使用安全，落实好国家的支农惠农政策，预防涉农领域职务犯罪案件的发生，必须加大宣传、管理和监督的力度。

       1、加强政策法律宣传和案件查处力度。组织相关部门和借助各种媒体对国家各项惠农政策进行广泛宣传，让农民充分了解。检察机关应开展形式多样的“送法下乡”和“法律进村”等活动进行法律知识宣传和反腐败斗争的宣传，提高农民群众的法律意识、监督意识和反腐意识，积极鼓励农村群众检举、揭发涉农职务犯罪，使之与检察机关查处打击涉农职务犯罪形成合力，加大遏制犯罪，震慑犯罪的力度。

       2、加强干部队伍的教育和管理。要想把国家的支农惠农政策落实好，加强干部的学习教育和管理显得尤为重要。对基层组织人员，必须组织学习国家的相关政策精神，明确自己的职责、任务，并充分认识自己从事该项工作的重要意义，不断增强他们的责任感。加强干部的思想教育，不断增强基层组织人员的法律素养，树立正确的“权力观、利益观、政绩观”。通过加强干部队伍的教育和管理，提高基层组织人员的整体思想政治素质，增强自觉防腐拒腐能力。

       3、加强农村财务、政务和涉农专项资金管理，完善监督制约机制。要健全农村财务管理制度，严格执行村民理财小组财务审计制度。乡镇经管站要切实发挥监督作用，定期或不定期地对村级财务进行审查，杜绝不合理、不正常开支，对村干部进行离任审计，防止贪污、挪用现象发生；要深化村务公开，加强民主管理。对村务实行决策、执行、监督分离制度，加强村干部之间的监督制约，对群众比较关心的热点问题，如征地补偿，退耕还林等重点项目及村里重大事务及时公示，让村民积极参与公共事务管理，加强对干部的民主监督。

       4、充分发挥检察机关的在查办预防涉农惠农领域职务犯罪中的作用。一是要深入农村、走进农户，加强政策宣传和举报宣传，与有关部门建立案件线索移送机制，拓宽案件来源渠道。二是要认真研究涉农惠民领域职务犯罪的规律特点，加强侦查经验的总结交流，指导办案工作深入开展。三是要采用“挖窝查串、重点治理”的方法，深入查办重点领域窝案串案，扩大办案的规模效应，增强办案效果和震慑力。四是要强化办案责任制，加强对重点案件的督办。上级检察院要运用侦查一体化机制，整合办案力量和侦查资源，加强对办案工作的组织指挥，对有干扰阻力的案件，要采取指定异地管辖等方式，保证案件顺利查处。高检院和省级院要选择一批重大案件挂牌督办，推动各地深入查办有影响、有震动的大案要案。五是要加强内部协作配合，形成办案合力。各地要抓紧立查一批、侦结一批、起诉一批、判决一批涉农惠民领域职务犯罪案件，彰显专项工作成效，以查办案件的实际成果赢得人民群众的信任和支持。

第四篇：民事法律关系中的连带责任及其法律适用

       民事法律关系中的连带责任及其法律适用

       王仲修 泰安市委党校 教授

       [教学目的和要求]

       连带责任指两个以上的债务人共负同一债务并对该债务负全部清偿责任的法律制度，它主要发生在代理、合同、保证、合伙、联营、婚姻、隶属、承包、雇佣和共同侵权等民事法律关系中。

       [中心内容]

       连带责任指两个以上的债务人共负同一债务并对该债务负全部清偿责任的法律制度。它有以下几个特征：

       1、债务人为两个以上；

       2、各债务人共负同一债务；

       3、各债务人对该债务均负全部清偿责任；

       4、各债务人之间存在内部追偿关系。连带责任它主要发生在民事法律关系中，根据目前我国的法律规定，连带责任主要发生在五种法律关系中。

       [教学重点与难点]

       1、代理关系

       2、保证关系

       3、合同关系

       [导语]

       连带责任它主要发生在民事法律关系中，根据目前我国的法律规定，连带责任主要发生在五种法律关系中。

       [正文]

       一、代理关系

       代理指代理人根据被代理人的授权，以被代理人的名义与第三人进行的起法律后果由被代理人承担的法律行为。代理关系涉及三方当事

       不能偿还出资人本金及利息部分承担补充赔偿责任；利息按人民银行同期存款利率计算至给付之日； 出资人将资金交付给金融机构，金融机构给出资人出具存单或进帐单、对帐单或与出资人签订存款合同，出资人再指定金融机构将资金转给用资人的，首先由用资人返还出资人本金和利息，利息按人民银行同期存款利率计算至给付之日。金融机构因其帮助违法借贷的过错，应当对用资人不能偿还出资人本金部分承担赔偿责任，但不超过不能偿还本金部分的百分之四十；出资人未将资金交付给金融机构，而是自行将资金直接转给用资人，金融机构给出资人出具存单或进帐单、对帐单或与出资人签订存款合同的，首先由用资人返还出资人本金和利息。利息按人民银行同期存款利率计算至给付之日。金融机构因其帮助违法借贷的过错，应当对用资人不能偿还出资人本金部分承担赔偿责任，但不超过不能偿还本金部分的百分之二十； 第8条规定：利用存单骗取或占用他人财产的存单持有人对侵犯他人财产权承担赔偿责任，开具存单的金融机构因其过错致他人财产权受损，对所造成的损失承担连带赔偿责任；

       三、保证关系

       保证指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。保证关系中的连带责任：

       1、一般保证：当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。

       2、连带责任保证：当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。

       题的解释》，雇佣关系中的几种连带责任有：

       1、雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害或致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的, 应当与雇主承担连带赔偿责任；

       2、雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，雇员可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任；

       3、帮工在从事帮工活动中遭受人身损害或致人损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任（但可在受益范围内予以补偿）。

       八、隶属关系

       隶属关系指当事人之间因经济管理关系而产生上下级关系。因隶属关系而产生连带责任的情形主要有：

       1、企业法人对开办的企业注册资金不到位产生的连带责任；

       2、企业法人开办的不具备法人资格的企业被撤销或者歇业后产生的连带责任；

       3、企业法人开办的具备法人资格的企业被撤销或者歇业后后未经清算而产生的连带责任。

       九、承包关系

       根据我国有关法律，承包关系中的连带责任主要有下列几种：

       1、1999年7月最高人民法院《关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定（试行）》第30条：“在承包合同履行期间，承包方分户时，其家庭内部就承包经营的权利义务未能达成协议，或者虽有协议，但是以分户的方式逃避履行承包合同义务，损害发包方利益的，所分各户之间，应对承包合同所确定的义务，承担连带责任”。

       2、建设工程合同总承包人与分包人之间的连带责任1999年10月《合同法》第272条规定：分包人就其完成的工作成果与总承人向发包人承担连带责任）；

       3、2022年12月最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。

第五篇：关于国际私法的法律文献检索信息

       6班：法理、法制史、国际法（国际公法、国际私法、国际经济法）

       建议大家可以从以下几方面内容进行准备：各学科的经典著作、权威期刊、常用数据库、常用英文数据库、法律法规检索方法、案例检索方法、权威案例评析来源、常用网站等。

       国际私法

       一、经典著作

       1、[英]J.H.C.莫里斯主编：《戴西和莫里斯论冲突法》，李双元等译，中国大百科全书出版社1998年版。

       英国著名法学家戴西（1835-1922）所著《冲突法》，是国际私法学的传世之作。该书的出版，奠定了戴西在国际私法学界的地位，推动了当时各国国际私法理论的发展。由莫里斯教授依据戴西的《冲突法》修订的《戴西和莫里斯论冲突法》，与时俱进的弘扬了《冲突法》的精髓。英国法院在处理国际私法问题时，经常援引本书的内容。本书对了解和研究英国国际私法的理论和实践具有重要价值。

       2、[日]山田三良著，李倬译：《国际私法》，中国政法大学出版社2022年版。山田三良是日本国际私法学的先驱学者，国际私法学的集大成者。山田三良的国际私法学说，揉合了留学欧美时的指导老师德国格廷根大学冯·巴尔教授、法国著名国际私法学者魏斯教授和牛津大学法学教授戴西等人的学说，表现出以国家主权为中心的倾向，采取了灵活而不偏颇的立场。山田三良的国际私法学说，对民国时期国际私法知识的普及和中国国际私法学的产生，具有重要而深远的影响。

       3、[德]弗里德里希?卡尔?冯?萨维尼著，李双元等译：《法律冲突与法律规则的地域和时间范围》，法律出版社1999年版。本书为《现代罗马法体系》（第8卷）的中译本，转译自英文版。该书分两章，第一章为“法律规则支配法律关系的地域范围”，即法律的地域冲突问题。在这里，萨维尼提出了被誉为“国际私法中的哥白尼革命”的著名理论——“法律关系本座说”。他从一种普遍主义——国际主义的观点出发，认为存在着一个“相互交往的国家所组成的国际社会”，处在该国际社会中的任何法律关系总是与一定的地域相联系的，即它们具有各自的“本座”。各该法律关系的准据法应是其“本座”所在地的法律，解决法律地域冲突的任务便成了寻找各种不同法律关系的“本座”。萨维尼分别探讨了“人本身”、“物权”、“债权”、“继承”、“家庭关系”、“法律行为”的“本座”所在地。

       4、[台]刘铁铮著：《国际私法论丛》，台湾三民书局，1984年版。《国际私法论丛》汇集数年来所撰写之一系列有关国际私法论文十一篇，其内容有讨论法律适用及其相关问题的九篇，讨论法域管辖及其相关问题的两篇，讨论法律统一与国际私法之关系的一篇。各篇虽各自独立，然几已涵盖国际私法之重要内容，彼此间有相辅相成的作用。

       内容包括：论侵权行为之准据法；国际私法上离婚问题之比较研究；契约准据法之研究；论商品制作人责任之准据法；关于票据上一些国际私法问题之研究；论国际私法上代理关系之准据法；国际私法上收养问题之比较研究；反致条款与判决一致；国际私法上定性问题之研究；国际私法上附随问题之研究；论国际管辖权冲突之防止；联合国《外国仲裁判断之承认与执行公约》之研究；航空运送人对旅客损害赔偿责任之研究。

       5、柯泽东著：《国际私法》，中国政法大学出版社2022年版。

       柯泽东现是台湾大学法律学院教授。本书内容丰富、条理清晰，重视对基本问题之彻底探讨，力求读者之真正了解，就问题论述，层次分明、深入浅出，可兼顾初学入门者及研究者切磋之广度与深度。

       7、沈涓著：《冲突法及其价值取向》，中国政法大学出版社2022年版。本著研究的是冲突法的概念、起源及其发展的过程，还着力探讨了冲突法的价值导向和实现诸问题。认为，冲突法不仅只是调整国际关系的实体法或解决法律冲突的原则，更内涵了人类索求的理性价值和道德取向，这就是通过冲突的方式和过程而实现人类整体的和谐、协调。

       8、黄进著：《区际冲突法研究》，学林出版社1991年版。

       中国的区际法律冲突问题是按照“一国两制”的构想，在实现了香港、澳门领土的回归和大陆与台湾逐渐走向统一从而形成为复合法域国家后产生的。特殊的历史条件使这种区际法律冲突发生在单一制国家内、两种社会制度下，三大法系间和四个法律差异很大的独立法域之中，加上各地区所享有的高度自治权，使得在冲突法中作为平等主体出现的、包括中国大陆在内的四个地区间的区际法律冲突显得异常复杂和独特。研究如何解决我国的区际法律冲突不仅有着重要的理论意义，而且有着十分重要的现实意义。

       12、韩德培、韩健著：《美国国际私法（冲突法）导论》，法律出版社1994年版。

       在一个多法域的国家，由于各地区的法律不同，不仅存在国际法律冲突问题，还存在州际、省际或区际法律冲突问题。有些国家对这两种法律冲突问题，都采取相同或基本上相同的方法来解决。如英国、美国、加拿大、澳大利亚就是这样。特别在美国，由于它有50个州，且各州的法律又互不一致，它的州际法律冲突问题更加突出。正因为如此，美国在国际私法方面的理论和实践，也就特别异彩纷呈，引人注目。本书是中国学者对美国国际私法理论与实践的较为全面地介绍。

       二、权威期刊

       《法学》《法学评论》《法商研究》《中外法学》《现代法学》《政法论坛》《环球法律评论》《当代法学》《比较法研究》《法学杂志》《法律适用》《法学论坛》《法学家》《法学研究》《中国法学》《法学评论》《中国国际法年刊》《中国国际私法与比较法年刊》

       三、常用数据库

       万方数据库、中国知网、读秀知识库-读秀学术搜索

       四、常用英文数据库

       1、Kluwer仲裁数据库 Kluwer仲裁法（即KluwerArbitration.com）

       Kluwer仲裁法（网络版）由国际商事仲裁委员会、常设仲裁法庭、国际仲裁学会以及Kluwer Law International下列机构联合推出。主要内容：

       Kluwer仲裁数据库(KluwerArbitration.com)拥有超过120000页的仲裁最必需的资料，包括: •仲裁条约 –16个公约 •法律

       –超过180个国内法 •法规

       –高达245项法规 还包括: •判例

       –超过 2100项法院判决 –900个仲裁裁决 •评论

       –4750 篇期刊评论文章全文 –7 本权威书籍 •广泛的参考书目

       –2本书目提要中超过 3500 个条目

       •国际商事仲裁委员会年鉴 –多达27年的报告

       •国际商事仲裁委员会手册和国际商事仲裁委员会代表大会系列 •Arbitration International（杂志）–1985年以来全套 •Journal of International Arbitration杂志– 1984 年以来全套 •Revue de l’arbitrage– 1986以来 •国际商会新仲裁规则指南 –Derains and Schwartz

       •Fouchard, Gaillard, Goldman 论国际商事仲裁 –Gaillard and Savage •国际商事仲裁:评论与资料 –Born

       2、HeinOnline国际法数据库

       美国著名法律期刊全文数据库HeinOnline包括：1000多种美国及其它国家法律期刊全文，还包括判例及美国与世界其它国家签订的条约、协定等等。美国法律期刊全文数据库HeinOnline

       HeinOnline Foreign & International Law Resources Database 分四部分

       I.International Yearbooks and Periodicals 国际年鉴和期刊（多卷/期）II.U.S.Law Digests 美国法律分类与摘要

       III.International Tribunals/Judicial Decisions 国际法庭和审判决议

       IV.Other Significant Works Related to Foreign and International Law 其他国际法巨著 HeinOnline 国际法数据库特点：

       和HeinOnline全文法律数据库一样具有以图像为基本格式、综合而全面、回溯期长、检索方便快捷的特点

       HeinOnline 国际法数据库进入方式： 1.登陆.xiexiebang.com）2.政府网站

       中国人大网（.xiexiebang.com）正义网（.xiexiebang.com）

       世界贸易组织（http://.xiexiebang.com）

       欧盟委员会（http://.europa.eu.int）欧盟法院（http://curia.eu.int）等

       六、案例检索方法

       利用案例集查找《国际法案例选》 利用司法机关的公报查找

       利用专著查找 不少法学专著在论述中都涉及一些真实案例,这种情况尤以中译外国法学专著和国际法方面的专著多见。例如《奥本海国际法》

       《涉外法律适用原理》和《香港合约法与公司法》都在正文中引述了大量案例。这些专著都编有案例索引, 十分方便查找。

       网上案例检索工具一般提供关键词检索，有的还提供分类、案件当事人、案件编号等检索途径。例如，中国判决网的案例数据库提供了文书类型、标题关键词、正文关键词、法院、审理法官、代理律师、律师事务所、原被告姓名住所、判决日期、案号等十多种检索途径

       1、通过关键词途径检索。这是使用搜索引擎进行检索的主要方法。

       2、通过分类途径检索。通过案件编号途径检索，法院判决书均有编号，一般由年份 法院简称 审判庭简称 审级 序号组成如有可能, 利用案件编号途径进行检索, 是最为快捷的方法。

       七、权威案例评析来源

       中国法制网，最高人民法院网 北大法律信息网 法学家指导案例网

       《英美法案例研读全程指南》、《国际私法教学案例评析》赵相林主编